Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü
Av. Arb. Hasan DURUL
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Nedir?
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi kanunda düzenlenmiş bir sözleşme tipi değildir. İnşaat sektörünün hızla büyümesiyle ortaya çıkmış ve uygulamada sıkça karşılaşılan bir sözleşme türüdür[1].
Kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibi, arsasını değerlendirerek, başkaca masraf ve yükümlülük altına girmeden inşaatı tamamlanmış gayrimenkul sahibi olarak gelir sağlamayı amaçlamaktadır. Yüklenici ise sermayesini ve inşaat yapma konusundaki yeterliliğini değerlendirerek, ücret yerine belli payların mülkiyetini kazanç olarak elde etmeyi hedeflemektedir[2].
- GENEL OLARAK KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ VE YÜKLENİCİNİN BORÇLARI
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tanımı
Kat karşılığı inşat sözleşmesi kavramı kanunda yer almadığından kanunla belirlenmiş bir tanımı yoktur. Bu nedenle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tanımını yapabilmek için öncelikle tarafların karşılıklı edimlerinin göz önüne alınması gerekir. Kat karşılığı inşat sözleşmesiyle yüklenici, arsa sahibinin arsası üzerinde bir inşaat yapmayı üstlenmekte, arsa sahibi ise arsa payı ve bu paylara bağlı bağımsız bölümleri yükleniciye devir borcu altına girmekte, kalan paylara tekabül eden bağımsız bölümlerin de sahibi olmaktadır[3]. Arsa sahibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde para borcu altına girmemektedir[4].
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi yüklenicinin arsa sahibine karşı, arsa sahibinin arsası üzerinde bağımsız bölümler yapmak suretiyle bütünlük arz eden bina yapma borcu, arsa sahibinin ise belli payların mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girdiği sözleşmedir[5].
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Unsurları
Bu sözleşmenin unsurları, arsa sahibinin arsa paylarını devir borcu, yüklenicinin kat yapma borcu ve arsa sahibi ile yüklenici arasındaki anlaşmadır.
Bir sözleşmenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, sözleşmenin konusu ve koşulları üzerinde tarafların anlaşması gerekir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde şekil şartı mevcuttur. Her ne kadar bu sözleşme Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olsa da, sözleşmede taşınmaz mülkiyetinin devri söz konusu olduğu için resmi biçimde yapılması gerekmektedir. Buradaki şekil şartı ispat değil, bir geçerlilik şartıdır[6].
Yüklenici, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibine kat mülkiyetine çevrilebilecek bir bağımsız bölüm yapmayı taahhüt etmektedir. Yüklenicinin kat yapımını yerine getirmesinin karşılığı olarak, arsa sahibi kendisine verilecek bağımsız bölümlere isabet eden arsa payını kendi üzerinde bırakarak diğer payları devretme borcu altına girmektedir. Eser sözleşmesinde sözleşmenin esaslı unsuru ücrettir fakat ücretin mutlaka para olması şart değildir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde ise ücret, para ya da başka edim değil, arsa sahibine ait taşınmazdan sözleşme ile belirlenen oranda yükleniciye devredilecek olan arsa paylarıdır.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler karşılıklı edimlerin ifa edilmesini gerektiren sözleşmelerdir[7]. Bu tür sözleşmelerde taraflardan her ikisi de diğer tarafı kendisine karşı asli edim yükümlülüğü altına sokmaktadır. Bu sözleşmeler edimlerin ifası bakımından karşılıklı ve birbirine bağlıdır. Bu anlamda taraflardan birinin edimi diğer tarafın ediminin sebebini ve karşılığını oluşturur. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi tarafların her ikisinin de borç altına girdiği sözleşmelerdendir[8]. Bu sözleşmede arsa sahibi, arsa paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt etmekte; yüklenici ise, bağımsız bölüm inşa etmeyi ve arsa sahibine devretmeyi borçlanmaktadır. Böylece sözleşmenin her iki tarafı da hem alacaklı hem de borçludur[9].
Kat karşılığı kat yapımı sözleşmesi, taşınmaz satımı ve eser sözleşmesi unsurlarını aynı sözleşmede içermesi nedeniyle karma bir sözleşmedir[10].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin edimi; taşınmaza bağlı bir yapıyı meydana getirmek ve bunu arsa sahibine teslim etmektir. Yüklenicinin en belirgin yükümlülüğü yapıyı yapıp bitirmek ve teslim etmek olduğundan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani edimli sözleşme olduğu kabul edilir[11].
Aslında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini diğer ani edimli sözleşmelerden ayıran şey, ifa konusunun hazır olmamasıdır. Yüklenici inşaatı arsa sahibine teslim edinceye dek aslında sadece edim sonucunu hazırlamak amacıyla faaliyette bulunduğundan edim fiili vakit alıcı niteliktedir. İnşaat tam olarak hazırlanıp teslim edilmedikçe arsa sahibinin menfaati gerçekleşmemekte ve dolayısıyla sözleşme ifa edilmiş sayılmamaktadır. Buna mukabil yüklenicinin inşaatı teslimiyle edim sonucunu bir anda gerçekleştirmektedir.
İnşaatın kısım kısım yapılarak arsa paylarının peyderpey yükleniciye devredildiği sözleşme şeklinde ise aynı sonucun geçerli olmayacağı açıktır. Öyle ki bu sözleşme çeşidinde yüklenici sözleşme uyarınca inşaatı kısım kısım meydana getirmeyi yüklenmekte ve inşaatın seviyesine göre arsa payını da parça parça iktisap etmektedir. Bu tip sözleşmelerde ise sürekli edimli bir borç ilişkisinin varlığını kabul etmek uygun olacaktır[12].
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Borçları
Yüklenici, inşaatı, sözleşmeye uygun şekilde, kararlaştırılan sürede bitirip teslim etmelidir[13]. Kat karşılığı kat yapımı sözleşmesi niteliği gereği iş görme sözleşmelerinden sayılabileceği için yüklenici arsa sahibinin yararına iş yapmak ve arsa sahibine zarar verici davranışlardan kaçınarak işi ifa etmek yükümü altındadır.
Yüklenicinin inşaatı bizzat yapmalı veya kendi idaresi altında yaptırmalıdır. İşin niteliğine göre yüklenicinin şahsi yeteneğinin önemi yok ise yüklenici inşaatı başkasına da yaptırabilir. Yüklenicinin işi bizzat yapmayı üstlenmesi, yardımcı kişi kullanmasına engel değildir. İşçi, usta, kalfa gibi yardımcı şahıslar yüklenici tarafından hukuki mahiyette kendisine bağlı olarak çalıştırılabilir.
Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde yüklenicinin asıl borcu, sözleşmede kararlaştırılan özellikte inşaatı yapma ve bağımsız bölümleri sözleşmede belirtilen tarihe uygun olarak arsa sahibine teslim etmektir. Yüklenicinin asli edim borcu inşaatı tam ve süresinde teslimdir. Yüklenici eğer sözleşmeye uygun bir inşaat meydana getirememiş ve açık veya gizli ayıpların mevcut olduğu bir yapı söz konusu ise yüklenici bu durumlardan da sorumludur.
Sözleşme serbestisi ile oluşturulan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin uygulamasında yükleniciye, inşaat ruhsatı ve oturma iznini alma[14], kat irtifakı ve kat mülkiyetini kurma[15], inşaattan doğan vergileri ödeme borcu gibi yan edimler de yüklenmektedir. Zira bu sözleşme ile arsa sahibi, arsayı yükleniciye verdikten sonra inşaatın kendisine fiilen ve hukuken tam teslimini talep etmekte, üzerinde ise sadece bağımsız bölümün devri borcunu bırakmaktadır.
II- YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI
Genel Olarak
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü esas itibarıyla inşaatı süresinde ve sözleşmede belirlenen esaslara uygun şekilde tamamlamayarak tesliminin yapılmaması şeklinde tanımlanabilir. Kat karşılığı kat yapımı sözleşmesinin, taşınmaz satımı ve eser sözleşmesi unsurlarını aynı sözleşmede içermesi nedeniyle karma bir sözleşme olduğunu daha önce de dile getirmiştik. Yüklenici açısından meydana getirilen inşaat göz önüne alındığında bir eser sözleşmesi mevcuttur diyebiliriz. Eser sözleşmesine ilişkin hükümler arasında yüklenicinin inşaatı teslim borcunda temerrüdünü ve bunun hukuki sonuçlarını düzenleyen özel bir hüküm bulunmadığından bu konuda Borçlar Kanunumuzun borçlu temerrüdüne ilişkin genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Yüklenicinin Temerrüdünün Şartları
Genel Olarak
Yüklenicinin temerrüde düşmesi için borç muaccel hale gelmiş, ifası imkansız hale gelmemiş, henüz ifada bulunulmamış, gecikmeyi haklı kılan bir başka bir sebep bulunmamış ve bu durum yükleniciye ihtar edilmiş olmalıdır.
Teslim Borcunun Muaccel Olması
a)Genel Olarak
Yüklenicinin temerrüde düşmüş sayılabilmesi için ilk şart borcun muaccel olmasıdır. Sözleşmede belirlenen ifa tarihinin gelmiş olması gerekmektedir. Çünkü borçlu temerrüdünün şartlarını düzenleyen TBK m. 117’de açıkça “muaccel borcun borçlusu” demek suretiyle bu hususa vurgu yapmıştır.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibi kural olarak inşaat tamamlanıncaya kadar ifayı talep edemeyecektir. Bu sebeple TBK m.473 hükümleri, vadeden önce işin gecikeceğinin belli olması halinde iş sahibine temerrüt öncesi özel bir dönme hakkı tanımıştır. Öyle ki, muacceliyet tarihinin yani inşaatın tam ve sözleşmeye uygun şekilde teslim tarihinin sözleşmede açıkça belirtilmiş olup olmamasına göre durumu değerlendirmek gerecektir.
Muacceliyet Tarihinin Sözleşmede Belirtilmiş Olması
Taraflar kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaatın teslim edileceği tarihi belirtmişlerse, bu tarihin gelmesiyle teslim borcunun muaccel hale geleceği tartışmasızdır[16]. Vade tarihinde inşaatı tamamlayamayan yüklenici temerrüde düşmüş olacaktır. İnşaat sözleşmesinde vade tarihinin belirtilmiş olduğu durumlarda, salt bu tarihin gelmesiyle borç muaccel olur. Bundan başka iş sahibinin herhangi bir bildirimde bulunmasına, ifayı ayrıca talep etmesine gerek yoktur.
Muacceliyet Tarihinin Sözleşmede Belirtilmemiş Olması
Taraflar sözleşmede inşaatın teslim tarihini belirlememiş olabilirler, sözleşmede vade tarihi kararlaştırılmamışsa bu durumda TBK md. 90 uygulanacaktır. Burada “İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukukî ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça, her borcun doğumu anında muaccel olacağı” belirtilmektedir. İnşaat sözleşmesi içeriği itibariyle birtakım hazırlık çalışmalarını gerektirdiğinden, borcun doğumu anında muaccel olması mümkün değildir. Bu durumda yükleniciye inşaatı tamamlaması için zorunlu olarak belirli bir süre verilmesi gerekir. Aksi takdirde Borçlar Kanunu genel hükümleri uyarınca inşaatın tamamlanıp tesliminin hemen ifa ve derhal icra edileceğini söylemek hakkaniyetli olmayacaktır[17]. İnşaatın teslimi için beklenilmesi gereken makul bir süre olmalıdır. Sözleşmede vadeyi belirleme yetkisinin arsa sahibine bırakıldığı hallerde de durum böyledir. Bu nedenle arsa sahibi işin mahiyetini ve somut olayın bütün koşullarını göz önüne alarak, basiretli bir yüklenici o işi üstlenseydi inşaatı tamamlamak için ne kadar süreye ihtiyaç duyarsa o kadar süre beklemek zorundadır. Bu bekleme süresine rağmen inşaat teslim edilmemiş ise teslim borcunun muaccel olduğunu kabul etmek gerekir[18].
Muacceliyet tarihinin sözleşmede belirtilmemiş olduğu durumlarda, yalnızca borcun muaccel hale gelmesi, temerrüde düşmesi için yeterli değildir. Ayrıca iş sahibinin ifayı talep etmesi gerekmektedir. Bunun için iş sahibi yükleniciye ihtarda bulunmalıdır. Burada söz konusu olan muacceliyet bildirimidir. İş sahibi bu bildirimle ifayı talep etmektedir.
İnşaatın Objektif İmkânsızlık Halinin Bulunmaması
İfanın imkansız olması halinde artık yüklenicinin temerrüdünden söz edilemeyecektir. Yani temerrütten söz edilebilmesi için edim ifa edilebilir halde olmalıdır. İfa imkansızlığı TBK. m. 136 hükmünde düzenlenmiştir. Buna göre ifa, borçlunun elinde olmayan sebeplerden dolayı imkansızlaşmış olursa, artık borç sona erecek ve temerrüdden söz edilemeyecektir[19]. TBK. m. 136 hükmünden söz edebilmek için ise imkansızlık objektif ve sürekli olmalıdır. Örneğin yüklenicinin 8 katlı 16 adet bağımsız bölüm yapma buna karşılık arsa sahibinin 6 adet bağımsız bölümün pay devrini yükleniciye yapacağı bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsanın imar durumundaki değişiklik nedeniyle sadece 3 kat imar verilerek 6 adet bağımsız bölüm yapılabiliyorsa artık sözleşmede belirlenen adetlerde dairenin taraflara verilmesi imkânsız hale gelmiştir. Diğer bir örnekle, arsa sahibinin arsanın imarlı olduğunu düşünerek yüklenici ile üzerinde anlaştığı arsanın aslında orman veya sit alanı olduğunun öğrenilmesi gibi durumlarda inşaatın yapılması mümkün olmayacaktır ve sözleşme baştan itibaren mutlak butlanla batıl olacaktır. Bu gibi durumların varlığında inşaatın tesliminde objektif imkansızlığın varlığını kabul etmek gerekir[20].
İnşaatın yapılması baştan itibaren imkânsızsa yani imkânsızlık akdin kurulmasından önceye ait ise, örneğin arsa sahibinin kendisinin zannederek yüklenici ile üzerinde anlaştığı arsanın aslında orman veya sit alanı olduğunun öğrenilmesi ya da inşaatın imar mevzuatına baştan itibaren aykırı bulunması gibi durumlarda, Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri uyarınca sözleşme baştan itibaren mutlak butlanla batıldır.
İfa imkânsızlığı yüklenicinin kusuruyla meydana gelmişse arsa sahibi ifayı talep edemeyecek fakat borcun yerini TBK. m.112 uyarınca tazminat borcu alacaktır.
İnşaatın Teslim Edilmemiş Olması
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifa, sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümlerin ve ortak alanların meydana getirilmesinden ziyade bu yapının fiilen ve hukuken tam olarak arsa sahibine teslim edilmesiyle gerçekleşmiş olur[21]. Bu bakımdan teslim, arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümlerin ve ortak alanların tamamlanarak arsa sahibinin hâkimiyet alanına sokulmasını ifade etmektedir[22]. Teslimde zilyetliğin devredilmesi hususu tek başına bir ölçüt olmaz. Zira inşaat zaten arsa sahibinin arsasının üzerinde bulunmaktadır ve mülkiyeti halen arsa sahibinin üzerinde olan bir yapı söz konusudur. Bu nedenle teslim için binanın kullanıma hazır duruma getirilerek bu durumun arsa sahibine bildirilmesi yeterlidir[23]. Taraflar teslimin yapılış biçimini veya hangi koşullarda yapılmış sayılacağını serbestçe kararlaştırabilirler.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü esas itibariyle muacceliyete rağmen arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümlerin ve ortak alanların tamamlanarak teslim edilmemiş olmasını ifade etmektedir[24].
Yüklenicinin yapacağı binanın oturma ruhsatını genel olarak arsa sahibinin alması gerekmektedir. Ancak sözleşme ile bu durumun aksi kararlaştırılarak imar, iskân izinleri ve oturma ruhsatını yüklenicinin alması kararlaştırılabilir. Uygulamada da daha çok bu şekilde sözleşme yapılmaktadır. Bu şekilde düzenlenmiş sözleşmelerin varlığı halinde Yüksek Mahkeme yerleşik içtihatlarında, bu izin ve ruhsatların tamamının alınmaması halinde, yapının fiilen teslim edilmiş olması durumunda bile hukuki bir teslimin var olmadığını kabul etmektedir.
T.C. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2003/6625 K. 2004/3541 T. 24.6.2004 sayılı ilamında sözleşmeye uygun teslimin niteliklerini gösterir şu karar hükme bağlamıştır; “Yanlar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde inşaatın iskanı alınıp, elektrik kofraya sokulup, su da binaya bağlandıktan sonra bitmiş olarak teslim edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu hükmü, HUMK’nun 287. maddesince delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine tesliminde bu şartlara uyulup uyulmadığına bakmak gerekir. Şayet, sözü edilen şartlar yerine getirilerek teslim yapılmışsa, kuşkusuz, zamanaşımı B.K.’nun 128. maddesi hükmüne göre sözleşmeye uygun teslimin yapıldığı tarihten başlar, sözleşme şartlarına uygun teslim yoksa, daha açığı yapının iskan ruhsatı alınmamışsa hukuken geçerli bir teslim olmadığından zamanaşımını başlatma olanağı yoktur.”
Arsa Sahibinin İhtarda Bulunmuş Olması
Temerrüt hükümlerinin uygulanabilmesi için yükleniciye ihtarda bulunulmuş olması hukuki bir şarttır. TBK. m. 117/1 de açıkça düzenlendiği üzere, borcu muaccel hale gelmiş borçlu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşecektir[25]. İhtarın hangi şekilde yapılacağı konusunda madde metninde açık hüküm yoktur. İhtar kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. İhtar hukuki işlem benzeri olduğundan HUMK md.288’de düzenlenmiş bulunan ispat şekline de tabi değildir. Bu bağlamda ihtar yazılı, sözlü, e-mail, faks veya telefonla yapılabilir yine dava açmak da ihtar niteliğindedir[26]. Bu nedenle ihtarın içeriğinde alacaklının talepleri açık ve net bir şekilde belirtilmesi yeterli olacaktır[27].
Sözleşmenin tarafları tacir ve yapılan iş ticari bir iş ise bu noktada ihtar, Türk Ticaret Kanunu (TTK.) m. 18/3 hükmü gereği noter, taahhütlü mektup, telgraf ya da elektronik imzaya kayıtlı elektronik posta ile yapılacaktır. Ancak ister ticari iş olsun ister ticari iş olmasın her halükarda noter aracılığıyla ihtarda bulunmak taraflara ispat kolaylığı sağlayacak ve ileride meydana gelen sorunların önüne geçilecektir. İhtar yükleniciye ulaştığı anda sonuç doğuracaktır[28].
Yüklenicinin temerrüde düşebilmesi için ihtar kural olmakla birlikte bazı hallerde ihtar çekilmeksizin de yüklenici temerrüde düşebilmektedir. İhtara gerek olmayan haller TBK 117/2’de açıkça belirtilmiştir. Zira taraflar vade gününü sözleşmede belirli veya belirlenebilir bir gün olarak kararlaştırmışlarsa, yüklenici bu belirli veya belirlenebilir tarihin gelmesiyle birlikte ihtara gerek kalmaksızın kendiliğinden temerrüde düşecektir[29]. Esasen inşaat sözleşmeleri de çoğunlukla bu gruba dahil olmaktadır. Çünkü uygulamada oldukça büyük kapsamlı olarak gerçekleştirilecek olan inşaat sözleşmesinin vadesinin belirsiz olması pek rastlanan bir durum değildir.
Taraflar sözleşmede belirleyecekleri bir hükümle, yüklenicinin inşaatı zamanında teslim etmemesi durumunda ihtara gerek kalmadan temerrüde düşeceğini kararlaştırmış olabilirler. Böyle bir düzenleme tamamen tarafların iradelerine bağlıdır. Çünkü kanunun ihtar şartını içeren hükümleri emredici nitelikte olmadığından aksine sözleşme yapılması mümkündür. Sözleşmede temerrüt ihtarının yapılmayacağı kararlaştırıldıysa, yüklenici ihtar edilmeden temerrüde düşecektir.
Yüklenicinin Temerrüdünün Sonuçları
Genel Olarak
Yüklenicinin temerrüdü halinde TBK m. 117 ve devamı hükümleri gereğince temerrüt, yüklenicinin edim yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Bu nedenle iş sahibi, yüklenicinin temerrüdü üzerine inşaatın tamamlanarak teslimini ve inşaatın zamanında teslim edilmemesinden kaynaklanan zararlarının tazminini talep edebilir. Bunun dışında iş sahibi, TBK m.125’te düzenlenen seçimlik haklara da sahip olabilecektir. Buna göre iş sahibi öncelikle kural olarak yükleniciye aynen ifa için uygun ek bir süre vermelidir. Bu ek sürenin sonucunda inşaatın tamamlanarak teslim edilmemesi halinde, iş sahibi aynen ifadan vazgeçebilecek ve bunun dışında iki ayrı hakka sahip olacaktır. Buna göre iş sahibi ya müspet zararının tazminini ya da sözleşmeden dönerek menfi zararının tazminini isteyebilecektir.
Aynen İfa Yükümlülüğünün Devam Etmesi
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde temerrüde düşmüş olan yüklenicinin ifası mümkün olan inşaatı tamamlama borcu devam etmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi gibi bir yapma borcu içeren sözleşmelerde arsa sahibi yükleniciden inşaatın tamamlanması imkânsızlaşmadığı sürece, edimin aynen ifasını da talep edebilir. Yine yüklenici temerrüde düştükten sonra edimini gereği gibi ifa ederse, arsa sahibi bu ifayı kabul etmek durumundadır.
Sözleşmede kesin vade kararlaştırılmış ise bu konuda bir ayrım yapılmalıdır. Sözleşmede kararlaştırılan vade nispi kesin vade olabilir. Bu durumda nispi kesin vadeli işlemler alacaklıya, borçluya ek süre vermeden aynen ifadan vazgeçebilme ve diğer yollara başvurabilme imkânı verir. Yani nispi kesin vadeli hukuki işlemlerde alacaklı aynen ifadan vazgeçmedikçe, borçlunun aynen ifa yükümlülüğü devam edecektir.
Sözleşmede mutlak kesin vade de kararlaştırılmış olabilir. Mutlak kesin vadeli hukuki işlemlerde, borçlu temerrüdü doğrudan edimin ifa edilebilirliğini ortadan kaldırır. Nispi kesin vadeli hukuki işlemler sadece alacaklıyı ek süre verme külfetinden kurtarırken; mutlak kesin vadeli hukuki işlemler ise, buna ek olarak aynen ifadan vazgeçme beyanında bulunma külfetinden de kurtarır.
Gecikme Tazminatı
Bununla birlikte TBK m. 118 hükmü şu şekildedir: “Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararları gidermekle yükümlüdür.” Arsa sahibinin gecikmeden doğan zararının karşılanması için TBK m.118 hükmünün uygulanacağı açıktır. Bu hükme göre yüklenici, borcun geç ifa edilmesi nedeniyle oluşan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temerrüde düştükten sonra borcunu ifa etmesi durumunda ise yüklenici temerrüt tarihi ile ifa tarihi arasındaki gecikmeden doğan zararları tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Ancak yüklenicinin temerrüde düşmede kusuru olmadığını ispatlaması halinde kendisinden gecikme tazminatı talep edilemeyecektir[30]. Gecikme tazminatı inşaat bitmeden ve teslim edilmeden de istenebilir[31]. Ancak arsa sahibi inşaatın teslimi ile yükleniciyi ibra ettiğini bildirmiş ve diğer yan haklardan feragat etmiş ise gecikme tazminatı isteyemeyecektir[32].
Cezai Şart
Taraflar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde cezai şart ödemesini kabul etmiş olabilirler. Burada yine gecikme tazminatında olduğu gibi, aksi sözleşmeden kararlaştırılmadıkça, yüklenicinin kusurlu olması aranacaktır. TBK m.179/II hükmü şöyledir; “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Bu hükme göre açıkça asıl borçla birlikte cezai şartın istenebilmesi ihtirazı kayıt konulması şartına bağlanmıştır. Taraflar kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde cezai şart ödemesini kabul etmiş olabilirler. Gecikme tazminatında olduğu gibi, aksi sözleşmeden kararlaştırılmadıkça, yüklenicinin kusurlu olması aranacaktır[33].
Yargıtay bazı kararlarıyla cezai şart konusunda bazı sınırlamalar getirmiştir. Örneğin cezai şartın ahlaka, adaba aykırı olması halinde ödenmesi yükleniciden talep edilemeyecektir. Yine Yargıtay tacir olmayan borçlular aleyhine fahiş olarak belirlenen cezai şartın TBK m. 182/II uyarınca indirilmesine karar vermektedir. Ancak borçlunun tacir olması halinde indirim yoluna gidilmemektedir.
Beklenmeyen Halden Sorumluluk
TBK m.119/I şu şekilde düzenlenmiştir: “Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hal sebebiyle doğacak zararlardan sorumludur.” Kanunun açık hükmü gereği yüklenicinin beklenmeyen halden dolayı sorumlu olması için, ifanın yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle gecikmiş olması gerekmektedir. Bu bağlamda temerrütten sonra oluşacak kazadan, beklenmeyen halden yüklenici sorumlu olacaktır.
TBK m.119/II hükmünde kanun koyucu yükleniciye bu sorumluluktan kurtulma imkânı tanımıştır. Bu hükme göre; “Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.” Yani yüklenici temerrüde düşmede kusuru olmadığını ispatlaması halinde sorumlu olmayacak, ayrıca yüklenici, temerrüde düşmemiş olsaydı dahi aynı kazanın meydana geleceğini ispatlaması durumunda da sorumluluktan kurtulabilecektir.
Arsa Sahibinin Temerrütten Doğan Seçimlik Hakları
Genel Olarak
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri gibi karşılıklı borç içeren sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde alacaklıya bahsettiğimiz aynen ifa ve gecikme tazminatını isteme hakkının yanı sıra başka ek haklar da tanımıştır. Bu konuda TBK md.125/f.2: “Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır. Bu bağlamda arsa sahibi aynen ifadan vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan (müspet) zararlarının tazminini talep edebilir ya da sözleşmeden dönerek menfi zararının tazminini talep edebilir.
Arsa Sahibinin Seçimlik Hakları Kullanabilmesinin Koşulları
Genel Olarak
Arsa sahibi, aynen ifa ile gecikmeden doğan zararların tazminini hiçbir koşula bağlı olmaksızın her zaman talep edilebilir. Lakin kanunda kendisine tanınmış seçimlik haklardan faydalanabilmesi için bazı şartların yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Arsa sahibi kanunun kendisine tanımış olduğu seçimlik haklardan yararlanabilmek için yükleniciye uygun bir ek süre (mehil) vermeli ve bu süre sonunda hangi seçimlik hakkını kullandığını derhal bildirmelidir.
Yükleniciye Uygun Bir Ek Süre (Mehil) Verilmiş Olmalıdır
TBK m. 125/1 hükmü gereği; “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.” Bu nedenle taraflardan birinin mütemerrit olması halinde, diğer tarafın borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin edeceği düzenlenmiştir. Bu hükme göre anlaşılması gereken mehil, arsa sahibinin mütemerrit yükleniciye inşaatın tamamlanması veya teslim edilmesi için tanıyacağı ek bir süreyi ifade etmektedir. Yüklenici kendisine tanınan bu ek süre içerisinde edimini yerine getirerek temerrütten ve borçtan kurtulabilir[34]. Ancak yüklenicinin bu süre içerisinde de inşaatı tamamlayarak teslim etmemesi halinde arsa sahibi, seçimlik haklarını kullanabilecektir. Mehilin uzunluğu, her somut olayın kendi koşullarına göre belirlenir. İyi niyet kurallarına göre mehil yüklenicinin inşaatın kalan işlerini tamamlayarak inşaatı teslim etmesine imkân verecek uzunlukta olmalıdır[35]. Mehil verilirken, mehilin hukuki sonuçlarını belirtilmesine gerek olmamakla birlikte, mehilin belirli ve net olması, iyi niyet kurallarına uygun ve hakkaniyetli olması gerekli ve yeterlidir[36].
T.C. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2011/2212 K. 2011/3319 T. 6.6.2011 olan kararında “…Taraflar arasındaki sözleşmede inşaat ruhsatı alındığı tarihten itibaren 4 yıl içinde inşaatın tamamlanacağı kararlaştırılmıştır. Ancak, 12 yıllık süre geçmesine rağmen inşaatın tamamlanmadığı mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen inşaat mühendisi ve hukukçu bilirkişisi tarafından tespit edilmiştir. Bu halde BK hükümleri gereğince yüklenici temerrüdü gerçekleştiğinden sözleşmenin feshi koşulları oluşmuştur. Davacının davadan önce akdin ifasını bekleyerek bir kısım tasarruflarda bulunması, fesihden vazgeçmesi niteliğinde olmadığından fesih davasını açmakta kötüniyetli olduğunun kabulü de mümkün değildir. Bu durumda yüklenici temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshine karar verilmesi gerekir.” Şeklinde hüküm tesis etmiştir.
Sözleşmede kesin olarak vade belirlenmiş ve bu kesin vadeye uyulmadığı takdirde seçimlik hakların kullanılabileceği hüküm altına alınmış ise ya da temerrüde düşen yüklenicinin durumundan mehil verilmesinin sonuca etkili olmayacağının anlaşıldığı durumlara mehil verilmesine gerek olmadığı kanaatindeyiz[37].
Arsa Sahibi Seçimlik Hakları Derhal Kullanmalıdır
Borçlar Kanunumuz arsa sahibinin aynen ifa ve gecikme tazminatı talep edebilmesini herhangi bir süre ile sınırlandırmamışken diğer seçimlik hakların kullanılması konusunda mümkün olan en kısa sürede yapılması için düzenlemeler getirmiştir. Buna göre arsa sahibi, mehilden sonra hangi hakkı kullandığını makul olan en kısa sürede yükleniciye bildirmelidir.
Arsa sahibinin yaptığı derhal bildirim nitelik itibarıyla varması gereken yenilik doğuran bir işlem olmakla birlikte ihtar ve mehilden farklı olarak hukuksal bir işlemdir. Ayrıca arsa sahibinin bildirimi mehille ve hatta ihtarla birlikte yapmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Arsa sahibinin seçimlik haklarını derhal kullanması öngören bu koşul tereddütleri gidermeyi ve menfaatler dengesini korumayı amaçlamaktadır. Böylece arsa sahibi bildirimi geciktirerek yüklenicinin gecikmeden doğan zararlardan ve diğer tazminatlardan sorumluluğunu artıramayacak ve haksız kazançlar da elde edemeyecektir.
İfadan Vazgeçip Müspet Zararın Tazmini
Yüklenicinin temerrüde düşmesi ile ifa sorumluluğu son bulmuyor olsa dahi arsa sahibi aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini isteyebilir. Bu durumda arsa sahibi ve yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisi devam etmektedir, ancak sözleşmenin konusu değişmektedir. Tazminat miktarının hesaplanması için, arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçtiği tarih, bu beyana gerek olmayan hallerde temerrüdün gerçekleştiği gün esas alınır. Müspet zarar sözleşme ifa edilseydi uğranılmayacak olan zarardır[38].
Müspet zarar ile karşılanmak istenen, eğer sözleşme gereği gibi, zamanında ifa edilmiş olsaydı iş sahibinin elde edeceği, içinde bulunacağı mal varlığı durumuna erişmesini sağlayacak miktarın karşılanmasıdır. Bu zararın kalemlerini fiili zarar ile yoksun kalınan kar kalemleri oluşturur. Bunlara, inşaatı başkasına tamamlatma masrafları, inşaat zamanında bitirilseydi iş sahibinin elde edeceği kira gelirleri, yapıyı kendisinin kullanamamasından ötürü uğramış olduğu zararlar örnek olarak gösterilebilir. Zarar kalemleri ile yüklenicinin temerrüde düşmesi arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Aksi halde bu zarar kalemleri yükleniciden talep edilemeyecektir.
Sözleşmeden Dönme ve Menfi Zararın Tazmini
TBK. m. 125/3’e göre “Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” Sözleşmeden dönme, edimin ifası alacaklı için faydasız bir durum almış veya tazminat istemesi halinde bunu yerine getirip getirmeyeceği şüpheli hale gelmiş bir borçluya karşı, alacaklıyı koruma amacı taşır. Sözleşmeden dönmenin amacı, sözleşme yapılmamış olsaydı alacaklı hangi ekonomik durumda bulunacaksa o durumu sağlamaktır[39].
İş sahibinin sözleşmeden dönebilmesi için yüklenicinin kusurlu olması gerekip gerekmediği doktrinde tartışmalıdır. Kanaatimize iş sahibinin sözleşmeden dönebilmesi için kusurlu olması gerekmez. Nitekim TBK m.125/III c.2’de tazminat için kusur aranmış, dönmeyle ilgili olarak kusur şartına yer verilmemiştir.
Yüklenici inşaatı tamamlayamayarak temerrüde düşen borçluya uygun ek süre vermeli, ek sürenin sonunda derhal sözleşmeden döndüğünü bildirmelidir. Aksi halde bu seçimlik hakkını kullanabilmek için yeniden ek süre vermesi gerekecektir. İş sahibi, sözleşmeden dönme üzerine yüklenici temerrüde düşmeden kusurlu ise yükleniciden olumsuz zararının tazminini isteyebilecektir. Yüklenici temerrüde düşmede kusuru olmadığını ispatlaması halinde tazminat yükümlülüğünden kurtulacaktır. Olumsuz zarar kalemlerine; sözleşme masrafları, sözleşmeden dönmek amacıyla yapılan giderler, dönülen sözleşmenin geçerliliğine dayanarak kaçınılan başka sözleşmeler nedeniyle uğramış olduğu zararlar örnek verilebilir. Yani iş sahibi dönülen sözleşme olmasaydı aynı sözleşmeyi daha iyi imkânlarda yapabilme imkânına sahip olduğunu ileri sürerek olumsuz zararının tazminini isteyebilecektir.
Yargıtay arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın arsa sahibinin arsası üzerine yapılması, inşattın yapım aşamasının uzun sürmesi gibi nedenlerle sona erme konusunda sürekli borç ilişkilerine ait özelliklerin de dikkate alınması gerektiğini kabul etmiş ve içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacıyla 25.01.1984 tarihinde 1983/3 E. 1984/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı çıkarmıştır. Bu karara göre sözleşmeden dönme durumunda, somut olayın özelliklerinin, özellikle de inşaatın seviyesinin ilerlemiş olmasının haklı göstermesi nedeniyle, dürüstlük kuralları da dikkate alınarak, sözleşmenin ileriye etkili olarak sonra erdiği kabul edilebilir. Buna göre yüklenici kısmi ifasının bedelini; iş sahibi de yüklenicinin kusuruna bağlı müspet zararının tazminini talep edebilecektir. Yani Yargıtay’ın bu uygulamasıyla beraber inşaatın büyük bir kısmının tamamlanmış olması halinde, iş sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesinin ileriye etkili olacağı, yüklenicinin arsa payını, iş sahibinin ise müspet zararının tazminini talep edebileceği kabul edilmektedir. Bu uygulamanın şartı ise ileriye etkili feshi haklı kılacak nedenlerin bulunmasıdır.
Yargıtay son tarihli kararlarından sözleşmenin sona ermesinin ileriye etkili olabilmesi için inşaatın gelmesi gereken seviyeyi %90 olarak kabul etmiştir. Eski tarihli kararlarında ise Yargıtay sona ermenin ileriye etkili olması için inşaatın %65 seviyesine gelmesini yeterli görmekteydi. T.C. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2003/1401 K. 2003/4596 T. 7.10.2003 sayılı kararında; “Taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Yanlar arasındaki 12.7.1990 tarihli sözleşme uyuşmazlık konusu değildir. Davacı arsa sahibi, davalının dava konusu inşaatı 1992 yılında bitirip teslim etmesi gerekirken aradan geçen 7 yıla rağmen inşaatı tamamlayamadığını, davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle sözleşmenin feshine karar verilmesini, ayrıca 5.000.000.000 TL. kira mahrumiyeti tazminatının ödetilmesini istemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre inşaat, plan ve projesine uygun olarak 3 katlı iki blok halinde yapılacak, ortaokul tarafındaki üç katlı blok arsa sahibine verilecektir. 7.7.1998 tarihli tesbit bilirkişi raporuna göre arsa sahibine kalacak bloğun yapılma oranı %36, tüm inşaatın yapılma oranı da %46’dır. Mahallinde yapılan keşifte arsa sahibine kalacak blok %36, müteahhite ait bloğun ise %83 seviyesinde olduğu, tüm inşaatın %67.3’ünün bittiği belirlenmiştir. Şu halde, yapılan işin oranına ve özellikle arsa sahibine ait olacak blokta işin %36 seviyesinde kaldığı anlaşılmakla akdin geriye etkili olacak şekilde feshine karar verilmesi gerekir. Mahkemece inşaatın tümünün tamamlanma oranının %46’da kaldığı, inşaatın dava dışı 3. kişiler tarafından %67.3 seviyesine ulaştırıldığı kabul edilmesine rağmen ileriye yönelik feshe karar verilmesi doğru olmamıştır.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
KAYNAKÇA
ERMAN, Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 2. Basım, İstanbul 2007
ŞAHİN, Turan, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Ankara 2012
ÖZ, Turgut, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, İstanbul 2013
[1] ÖZ, Turgut, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, İstanbul 2013, s. 3.
[2] ERMAN, Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 2. Basım, İstanbul 2007, s. 1-2
[3] ŞAHİN, Turan, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Ankara 2012, s. 102,
[4] ERMAN, A.g.e s. 2
[5] ŞAHİN, A.g.e s. 102, ERMAN, A.g.e s. 1
[6] ÖZ, A.g.e. s. 4, ERMAN, A.g.e s. 21
[7] ŞAHİN, A.g.e s. 103, ERMAN, A.g.e s. 4
[8] ERMAN, A.g.e s. 1
[9] ERMAN, A.g.e s. 4
[10] ERMAN, A.g.e s. 5-6
[11] ŞAHİN, A.g.e s. 105
[12] ERMAN, A.g.e s. 8-9
[13] ŞAHİN, A.g.e s. 106
[14] ŞAHİN, A.g.e s. 111
[15] ŞAHİN, A.g.e s. 114
[16] ÖZ, A.g.e. s. 142
[17] ÖZ, A.g.e. s. 143
[18] ÖZ, A.g.e. s. 143
[19] ÖZ, A.g.e. s. 143-144, ERMAN, A.g.e s. 67
[20] ERMAN, A.g.e s. 59
[21] ÖZ, A.g.e. s. 144
[22] ERMAN, A.g.e s. 30, ÖZ, A.g.e. s. 146
[23] ÖZ, A.g.e. s. 146
[24] ÖZ, A.g.e. s. 144-145
[25] ERMAN, A.g.e s. 68
[26] ÖZ, A.g.e. s. 133
[27] ERMAN, A.g.e s. 56, ÖZ, A.g.e. s. 159-160
[28] ÖZ, A.g.e. s. 150,
[29] ÖZ, A.g.e. s. 151
[30] ÖZ, A.g.e. s. 153
[31] ÖZ, A.g.e. s. 154
[32] ÖZ, A.g.e. s. 155
[33] ERMAN, A.g.e s. 79-80, ÖZ, A.g.e. s. 156
[34] ÖZ, A.g.e. s. 159-160
[35] ÖZ, A.g.e. s. 161
[36] ÖZ, A.g.e. s. 160
[37] ÖZ, A.g.e. s. 160
[38] ÖZ, A.g.e. s. 164-165
[39] ÖZ, A.g.e. s. 164-165